El Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, que desarrolla la Ley de protección por desempleo entonces vigente, regula en su art. 3 la duración de la prestación por desempleo.
La regla general es que la duración está en función de los períodos cotizados en los 6 años anteriores a la situación de desempleo. En la redacción inicial era en los 4 años anteriores, pero fue modificado tácitamente por el art. 210 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actualmente sustituida por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre).
Ello no obstante, en el apartado 4 del mencionado art. 3 se contenía una excepción a la regla general indicada, cuando se trata de trabajadores a tiempo parcial que no prestan servicios todos los días laborables de la semana, a los que se les denomina trabajadores a tiempo parcial verticales, en contraposición con los trabajadores a tiempo parcial que trabajan, aunque en jornada reducida, todos los días laborables de la semana, a los que se les denomina trabajadores a tiempo parcial horizontales.
Dicha excepción consiste en que «cada día trabajado se computará como un día cotizado….», a diferencia de los trabajadores a tiempo parcial horizontales que se computan todos los días naturales de la semana como día trabajado aunque la jornada sea inferior a la ordinaria y que es el criterio que se aplica también a los trabajadores a tiempo completo.
En la práctica, ello suponía que a un trabajador a tiempo completo, que trabaja 40 horas a la semana o un trabajador a tiempo parcial horizontal que trabaja 20 horas a la semana repartidos en cinco días se les computaba como ocupación cotizada los siete días de la semana. Por el contrario, a un trabajador a tiempo parcial vertical que, por ejemplo, trabaja 20 horas a la semana repartidas en dos días, 10 horas los martes y 10 horas los jueves, se le computaba como ocupación cotizada dos días a la semana.
La consecuencia de todo ello es que la duración de las prestaciones por desempleo de un trabajador a tiempo parcial vertical es inferior a la de un trabajador a tiempo parcial horizontal que trabaja las mismas horas semanales y no es proporcional, sino también inferior a la de un trabajador a tiempo completo.
Ante tal situación, una trabajadora a tiempo parcial vertical impugnó el período de prestaciones que le había sido reconocido, primero en trámite administrativo y después ante el Juzgado Social, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Social nº 33 de Barcelona que planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya que consideraba que tal regulación era contraria a la normativa europea. En el escrito de planteamiento de la cuestión, el Juzgado Social hizo constar que entre un 70 y un 80 por 100 de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017 (asunto C-98/15) declara que el apartado 4 del art. 3 del Real Decreto 625/1985:
1- No es contrario al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura como anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, por cuanto las prestaciones por desempleo no las considera condiciones de trabajo sino prestaciones de Seguridad Social.
2- Sí es contrario al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, pues la norma estatal española reduce el período de pago de la prestación por desempleo de los trabajadores a tiempo parcial verticales que son en su mayoría (entre el 70 y 80 por 100) mujeres.
Por Real Decreto 950/2018, de 27 de julio (BOE 28 de julio) se modifica el apartado 4 del artículo 3 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril que queda redactado de la siguiente manera:
«4. Cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a trabajos a tiempo parcial realizados al amparo del artículo 12 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computará el período durante el que el trabajador haya permanecido en alta con independencia de que se hayan trabajado todos los días laborables o solo parte de los mismos, y ello, cualquiera que haya sido la duración de la jornada.»
La nueva redacción recoge la pretensión de la trabajadora que interpuso la demanda contra el Servicio Público de Empleo Estatal, el criterio del magistrado del Juzgado Social nº 33 de Barcelona que planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y asimismo el de la sentencia dictada por dicho Tribunal resolviendo la cuestión prejudicial mencionada.
Tales criterios son coincidentes con la argumentación de los letrados de este despacho que defendieron el asunto tanto ante el Juzgado Social nº 33 de Barcelona como ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la vista celebrada en la sede de dicho Tribunal en Luxemburgo.
En la exposición de motivos del Real Decreto 950/2018 expresamente se indica que la modificación del Real Decreto 625/1985 se realiza en virtud de lo resuelto por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 9 de noviembre de 2017 y literalmente se dice lo siguiente:
«El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto mediante la sentencia de 9 de noviembre de 2017 la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona (asunto C-98/15), en relación con la duración de la prestación contributiva por desempleo originada por la pérdida de un trabajo a tiempo parcial de varios años de duración, en el que la prestación de servicios se realiza solo algunos días a la semana, lo que se conoce como trabajo a tiempo parcial vertical.
En estos supuestos, para el cálculo de la duración de la prestación contributiva por desempleo se aplica lo establecido en el artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, que constituye el desarrollo reglamentario al que remite el párrafo segundo del vigente artículo 269.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Según este artículo 3.4, cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a un trabajo a tiempo parcial o a trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se computará como un día cotizado, cualquiera que haya sido la duración de la jornada.
La aplicación de esta previsión reglamentaria conlleva que en casos como el que ha dado lugar a la cuestión prejudicial, el período computado para el cálculo de la duración de la prestación no se extienda a todo el tiempo de duración del contrato en el que el trabajador permanece de alta en Seguridad Social, a diferencia de lo que sucede en los contratos a tiempo parcial horizontales que son aquellos con igual parcialidad pero repartida los cinco días laborales de la semana, sino exclusivamente a los días realmente trabajados, si bien, para tener en cuenta la parte proporcional de los días de descanso ordinario se multiplican esos días por el coeficiente 1,4.
En relación con lo anterior, el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea como cuestión prejudicial, si debe interpretarse la prohibición de discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresista del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en el sentido de que impediría o se opondría a una norma nacional que, como ocurre con el citado artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, en los casos de trabajo a tiempo parcial «vertical» excluye del cómputo como días cotizados los días no trabajados, con la consiguiente minoración en la duración de la prestación por desempleo.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que, efectivamente, el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa.
Dado que la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 2017, declara de forma inequívoca que el artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, se opone a la norma europea, con independencia de su efecto vinculante que determina, con carácter general, que el criterio en ella contenido debe aplicarse desde su publicación y por tanto ha de ser tenido en cuenta en la resolución de las solicitudes de prestaciones que afecten a tal supuesto, evitando así futuros litigios por violación del derecho comunitario, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social en su informe de 22 de noviembre de 2017, recomienda para mayor seguridad jurídica, la modificación de la norma reglamentaria a la mayor brevedad.
Por ello, y en lo que se refiere a los términos concretos de la propuesta de modificación normativa, la mejor forma de garantizar que se aplica el mismo criterio para el cómputo de la ocupación cotizada a efectos de determinar el período mínimo exigible para el acceso a las prestaciones por desempleo o la duración de estas, con independencia de que el trabajo se haya realizado a tiempo parcial «horizontal» o «vertical», consiste en hacer constar expresamente dicha circunstancia en el texto del artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985.»
Aún cuando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mencionada podía ser alegada ante los Tribunales españoles por los particulares directamente, es muy positivo y loable que el Gobierno haya optado por modificar el Real Decreto 625/1985, ya que de esa forma se facilita el conocimiento del criterio del TJUE y asimismo su invocación ante los órganos jurisdiccionales del orden social por los trabajadores a tiempo parcial y, además, vincula a la Administración.
